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法官对案件的判断过程与普通人在处理日常事务时所做的判断没有什么两样。

法官不得与当事人进行庭外单方接触，庭外单方接触可能为不正当的幕后交易提供时空条件。而且，如果有人希望宣扬没有新的真正先知的宗教，则会出现一些不堪入目的灵魂怪物。

概念主义法理学是从这样一个假说出发的，即实在法律制度是无暇的，因此只要通过适当的逻辑分析，便能从现存的实在法律制度中得出正确的结果。20世纪以来，虽然有一部分西方法律学者开始批判理性主义法律观，强调法的不确定性，但是肯定法律确定性的观点依然占据着主流地位。自律是法官将个人的言行自觉纳入个性规范。如麦迪逊所言，司法是以判断的方式对社会起作用的。另一方面要求裁判者相对于社会各方的自主性。

因而，同一案件交给不同的法官审理，其判决结果往往存在着一定的差异。{11}托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1988年版。在西方国家，也确实将法院不归人民选机关和民意机关。

而且，我们作为目标追求的案结事了，也具有沟通的意蕴，或者说可以从案结事了的角度理解沟通，把沟通作为达致案结事了的途径，因为案结事了本身意味着达成共识和理解。我们用规则引起的结果检验规则。王胜俊院长指出：人民群众不仅仅是关心自身的权益是否实现，而且对人民法院保障经济发展和民生问题的关切更加强烈，对人民法院维护社会和谐稳定的关切更加强烈，对人民法院保护公民权利和尊严的关切更加强烈，对人民法院保证社会公平正义的关切更加强烈。对此，我们应当给予正视而不必刻意回避和讳言，只不过我们需要想方设法克服这种局限性。

在案件审理中，要主动为当事人着想，积极创造对当事人最有利的解决办法。[24]首先以法律为起点得出裁判结论，至少构成初步的判断，如果这种判断在效果上并无明显不妥，也就到此为止了。

今天的解释适用能够过多地考虑或者更多地理智考虑法律必须依据的或者被适用的社会事实。如哈贝马斯所言：话语真实性的判断标准只能是它的主体间性……当所有人都平等进行对话，并就同一话语对象进行理性的探讨和论证，最后达成共识时，该话语才可被看做是真实的。[7] 可见，在法律适用中，对于作为裁判依据的法律的界定具有两重性，即既诉诸法理，又诉诸事实。因为，任何时代和任何社会都有其公认的公平正义感（观），生活在其中的人们当然可以把握和感受。

裁判的过程就是一种沟通过程，沟通确保了裁判结论的正当性、坚实性和公信力。法院需要以自己的方式吸收和反映民意，受民意的拘束，以特定的方式遵从民意。一是妥善处理非理性的大众情绪与民意的关系。又要有反向的方法，即根据大局、形势、主流价值观、民意等的需求，先确定裁判方向甚至裁判结果，然后再寻求法律依据。

对于形成裁判规则的具体因素，法官和学者们又进行了诸多探讨。法律固然凝固了民意，尤其是立法当时的民意，但并未完成或者终结反映和体现民意的过程，司法审判仍要承担继续反映和体现民意的职责，需要在审判过程中不断地把民意吸收进来，以此丰富和发展法律的内容，使法律不断地与时俱进，不断地满足人民群众的新需求新期待。

人民群众的这些关切都是民意的具体载体和体现，法院通过能动性地回应这些需求和关切，既能够更好地确保具体案件的正确裁判，又能够履行好一般性的法治职责。正如有的学者所归纳的，法律自治性强调法律是一个‘自我指涉（self-reference）的‘系统，法律本身具有内在确定性，法官可以依凭自己的理性独立‘理解和适用法律，无须求助于其他力量就可依据形式正义原则和形式逻辑规则作出‘正确的判决。

换言之，尽管刑罚奉行严格的法定主义，但法条的适用仍具有较大的裁量余地和幅度，具有较大的司法政策的空间，在法律范围内的裁量仍应持开放性态度，治安总体状况和社会和人民群众的感觉都可以作为行使裁量权的考虑因素。法院据以执行的法律已经体现了人民意志，或者体现了以国家意志为表现形式的人民意志。它掂量相互竞争的两种方法的主张，为它们的权利设定边界，对它们加以平衡、和缓和协调。在西方法治史上，曾有过法律适用的封闭性向开放性的演变过程美国法学家庞德教授曾在20世纪20年代对此进行过如下扼要的概括：在上个世纪，我们从内部研究法律，今天的法学家从外部研究法律。法学史上有一则这样的逸事：著名的巴托鲁斯（Bartolus） [22]据说都是先作出决定，然后才让他的朋友底格里努斯（Tigrinus）为他的决定在《民法大全》中寻找依据。要在社会主义法治理念的指导下，正确处理好程序公正与实体公正、法律事实与客观事实、公正与效率、保护被告人人权与保护被害人人权的关系，进一步端正审判业务思想。

当前，能动司法已被作为中国特色社会主义司法理念和司法规律，正在大胆实践。对于涉及敏感问题案件、群众利益案件、影响社会稳定案件和当事人情绪对立的案件，要着眼于化解矛盾、社会和谐，用心研究，多做工作，选择最恰当的办法和时机妥善处理。

[25]对于疑难、复杂和新类型案件，大多数确实如此。例如，对于争议较大的法律问题或者广受关注的案件，我们往往征求立法和行政部门以及专家学者的意见，听取社会的反响和呼声，在此基础上进行判断，得出是与非的结论。

[20] 我们强调法律效果与政治效果、社会效果的有机统一，就是强调效果取向的重要性法律固然凝固了民意，尤其是立法当时的民意，但并未完成或者终结反映和体现民意的过程，司法审判仍要承担继续反映和体现民意的职责，需要在审判过程中不断地把民意吸收进来，以此丰富和发展法律的内容，使法律不断地与时俱进，不断地满足人民群众的新需求新期待。

为了与相关法律系统的法律语言和法律规则系统相适应，这些素材被转化和吸收。至少就我国司法而言，裁判中尽管以法官与当事人之间的沟通为常态，但在疑难、复杂和新类型的案件裁判中，则需要借助其他资源，进行其他沟通，如与专家学者、相关部门及其他有关方面的沟通，通过沟通形成法律解释或者决定裁判选项。然而正是在法和社会伦理秩序之看起来确实可靠的部分的边界地带，在这些对个人的法感受和正义的尝试提出挑战的领域，能够看到法学也是使人类历史如此生动丰富的的原因之一。这个预断引导着对法律的解释。

  二、司法的开放性与吸纳民意 法律和司法既具有自治性，又具有开放性，是自治性与开放性的有机统一。更显著的是，这一沟通方面现在被认为是处于法律合法化的框架之中：法律人之间的一种合乎理性的对话是‘正确地解释和适用法律的最终保证。

背离了这些规范约束的沟通，就可能超越法律之上或者游离于法律之外，使司法对于法律的诠释和发展以及案件的裁判落入天马行空，这就背离了司法的属性。[30] 当然，我们也不能排除正义的主观性、尝试性等不确定性。

因此，民意是我们准确把握裁判效果、决定裁判方向的重要依托，也是检测裁判结论妥当性的重要标尺。诉诸事实，则要求在界定法律规则时持开放性态度，考量法律之外的社会因素。

尤其是疑难复杂和新类型的案件，往往都涉及多个旗鼓相当、难以取舍的答案，或者压根没有现成答案，甚至不知如何入手。法官尤其是较高层级法院的法官在裁判案件中都能够体会，裁判固然要基于案件事实及其所涉法律适用的具体情况，但却不能忽视裁判对于同类案件以及行业和社会的一般影响。司法的根本职责毕竟是以裁判案件为中心的审判工作，以及通过审判适用好、实现好法律，以例行法治。裁判本身就是一个选择的过程。

我们用规则引起的结果检验规则。法律和司法的开放性，使司法能够以动态的方式为吸纳民意敞开大门，畅通渠道。

为确保进入司法的民意的准确性，必须妥善处理好以下关系。作为人类活动的首要价值，真理和正义是决不妥协的。

的确，正义标准有其很大的不确定性。[26] 民意是检验裁判效果、决定裁判选项的重要依据。